Baustrafrecht
Vergabesperre, Gewerbeuntersagung und Wettbewerbsregister
Auf einen Blick: Für ein Bauunternehmen ist die Strafe selten der größte Schaden. Eine Geldbuße ab 2.500 Euro genügt für den Ausschluss von öffentlichen Aufträgen bis zu drei Jahren — und dieser Ausschluss kann bereits vor Abschluss des Verfahrens greifen. Die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO ist zudem gebunden formuliert.
Warum die Nebenfolge über den Fall entscheidet
In Verfahren mit Baubezug wird häufig über Strafmaß und Schuldform verhandelt, während die eigentlich existenzielle Folge unbeachtet bleibt. Das ist ein Fehler, denn Vergabesperre und Gewerbeuntersagung knüpfen an Umstände an, die im Strafverfahren beiläufig entstehen — an die Höhe einer Geldstrafe, an die Höhe einer Geldbuße, an die Zahl der Tagessätze.
Wer diese Schwellen kennt, kann sie in Vergleichs- und Einstellungsgesprächen berücksichtigen. Wer sie nicht kennt, verhandelt eine niedrige Strafe und verliert das Unternehmen.
Der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen — § 21 SchwarzArbG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 SchwarzArbG bestimmt: Von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Liefer‑, Bau- oder Dienstleistungsauftrag der in den §§ 99 und 100 GWB genannten Auftraggeber sollen Bewerber bis zu einer Dauer von drei Jahren ausgeschlossen werden, die oder deren nach Satzung oder Gesetz Vertretungsberechtigte wegen der dort genannten Vorschriften verurteilt oder mit einer Geldbuße belegt worden sind.
Erfasst sind Verstöße nach
- § 8 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 oder den §§ 9 bis 11 SchwarzArbG,
- § 404 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 3 SGB III,
- bestimmten Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes,
- § 266a Abs. 1 bis 4 StGB.
Die Schwellen — und warum sie niedrig sind
Der Ausschluss setzt voraus, dass wegen einer dieser Vorschriften
- eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten,
- eine Geldstrafe von mehr als neunzig Tagessätzen oder
- eine Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro
verhängt wurde.
Diese Zahlen sind der Kern der Sache. Einundneunzig Tagessätze und neunzig Tagessätze trennen für ein Bauunternehmen zwei völlig verschiedene Welten. Eine Geldbuße von 2.500 Euro erscheint im Bußgeldverfahren unspektakulär — sie ist die Grenze, ab der der öffentliche Auftraggeber ausschließen soll.
Für Verteidigung und Verhandlung folgt daraus eine klare Zielgröße: Wo die Sache nicht ohne Sanktion zu erledigen ist, sollte die Sanktion unterhalb dieser Schwellen bleiben.
Der Ausschluss vor dem Verfahren
§ 21 Abs. 1 Satz 2 SchwarzArbG geht weiter, als die meisten Betroffenen erwarten. Der Ausschluss gilt „auch schon vor Durchführung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung nach Satz 1 besteht”.
Es braucht also weder Urteil noch Bescheid. Das bedeutet umgekehrt: Der Ausschluss ist eine eigenständige Entscheidung des Auftraggebers, die auf einer eigenen Beweiswürdigung beruht — und die deshalb auch eigenständig angegriffen werden kann, unabhängig davon, wie das Strafverfahren ausgeht.
Wie der Auftraggeber davon erfährt
§ 21 Abs. 1 Satz 3 SchwarzArbG erlaubt den für Verfolgung und Ahndung zuständigen Behörden, öffentlichen Auftraggebern nach § 99 GWB sowie Stellen, die Präqualifikationsverzeichnisse oder Unternehmer- und Lieferantenverzeichnisse führen, auf Verlangen die erforderlichen Auskünfte zu geben.
Nach Satz 4 fordern öffentliche Auftraggeber Auskünfte aus dem Wettbewerbsregister an oder verlangen vom Bewerber eine Erklärung, dass die Ausschlussvoraussetzungen nicht vorliegen — wobei sie auch im Fall einer solchen Eigenerklärung jederzeit zusätzlich das Register abfragen können.
Die Eigenerklärung ist damit eine Falle: Sie schützt nicht vor der Registerabfrage, begründet aber bei unrichtiger Angabe ein zusätzliches Risiko.
§ 21 Abs. 2 SchwarzArbG stellt die Verfehlung schließlich einer Verletzung von Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB gleich — mit den entsprechenden zivilrechtlichen Folgen im Vertragsverhältnis.
Die Gewerbeuntersagung — § 35 GewO
Die zweite Schiene ist die gewerberechtliche, und sie ist schärfer formuliert als das Vergaberecht.
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO bestimmt: Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist.
Das ist eine gebundene Entscheidung. Ein Ermessen, das sich mit Billigkeitserwägungen füllen ließe, gibt es nicht. Die Verteidigung setzt deshalb bei den Tatbestandsmerkmalen an:
- „Tatsachen“ — Verdachtsmomente genügen nicht.
- „in Bezug auf dieses Gewerbe“ — die Unzuverlässigkeit muss gewerbebezogen sein.
- „erforderlich“ — zum Schutz der Allgemeinheit oder der Beschäftigten; wo mildere Mittel genügen, fehlt die Erforderlichkeit.
Nach Satz 2 kann die Untersagung auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter oder als mit der Leitung beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden — die sogenannte erweiterte Gewerbeuntersagung, die den Betroffenen auch aus anderen Tätigkeiten verdrängt.
Der Weg zurück — § 35 Abs. 6 GewO
§ 35 Abs. 6 GewO enthält den Rückweg: Dem Gewerbetreibenden ist auf schriftlichen oder elektronischen Antrag die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass eine Unzuverlässigkeit im Sinne des Absatzes 1 nicht mehr vorliegt. Vor Ablauf eines Jahres nach Durchführung der Untersagungsverfügung gilt das nur eingeschränkt.
Auch die Wiedergestattung ist gebunden formuliert. Wer die Grundlagen der früheren Unzuverlässigkeit nachweislich beseitigt hat — Rückstände getilgt, Organisation geändert, Verantwortlichkeiten neu zugeschnitten —, hat einen Anspruch und ist nicht auf Wohlwollen angewiesen.
Die Reihenfolge, auf die es ankommt
Strafverfahren, Bußgeldverfahren, Vergabeausschluss und Gewerbeuntersagung laufen nebeneinander, aber nicht unabhängig. Die Feststellungen des einen Verfahrens werden im nächsten übernommen.
Deshalb gilt: Was im Strafverfahren als kleine Erledigung erscheint — ein Strafbefehl über 100 Tagessätze, eine Geldbuße von 3.000 Euro — kann die teuerste Entscheidung des Verfahrens sein. Die Verteidigung sollte die Schwellen des § 21 SchwarzArbG kennen, bevor über die Höhe gesprochen wird, und die gewerberechtliche Prognose des § 35 GewO mitdenken, bevor Tatsachen eingeräumt werden.
Was zu prüfen ist
Zu prüfen ist hier vor allem:
- Sind die Schwellen im Blick – nicht mehr als drei Monate Freiheitsstrafe, nicht mehr als neunzig Tagessätze, Geldbuße unter 2.500 Euro?
- Wird der Ausschluss gesondert angegriffen? Er ist eine eigene Entscheidung des Auftraggebers mit eigener Beweiswürdigung – auch schon vor dem Urteil.
- Sind die Eigenerklärungen im Vergabeverfahren zutreffend? Sie ersetzen die Registerabfrage nicht und begründen bei Unrichtigkeit ein eigenes Risiko.
- Bei der Gewerbeuntersagung: Tragen die Tatbestandsmerkmale – Tatsachen, Gewerbebezug, Erforderlichkeit? Ermessen gibt es nicht.
- Ist die Wiedergestattung vorbereitet, sobald die Untersagung steht? § 35 Abs. 6 GewO gibt einen Anspruch, wenn die Unzuverlässigkeit entfallen ist.
- Werden alle Verfahren zusammen geführt? Was in einem unwidersprochen bleibt, gilt im nächsten als feststehend.
Häufige Fragen zu den Nebenfolgen
Ab wann droht der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen?
Ab einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, einer Geldstrafe von mehr als neunzig Tagessätzen oder einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro (§ 21 Abs. 1 Satz 1 SchwarzArbG).
Wie lange dauert die Sperre?
Bis zu drei Jahren. Die Vorschrift ist als Soll-Regelung formuliert, was Raum für die Dauer und für atypische Fälle lässt.
Kann ich schon vor einem Urteil ausgeschlossen werden?
Ja. § 21 Abs. 1 Satz 2 SchwarzArbG lässt das zu, wenn angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung besteht.
Muss die Behörde mein Gewerbe untersagen?
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist gebunden formuliert („ist zu untersagen“), setzt aber Tatsachen, Gewerbebezug und Erforderlichkeit voraus.
Kann die Untersagung auch andere Gewerbe erfassen?
Ja, § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO erlaubt die Erstreckung auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter oder Betriebsleiter sowie auf einzelne andere oder alle Gewerbe.
Komme ich wieder ins Gewerbe zurück?
§ 35 Abs. 6 GewO gibt auf Antrag einen Anspruch auf Wiedergestattung, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Unzuverlässigkeit nicht mehr vorliegt; vor Ablauf eines Jahres nach Durchführung der Untersagung nur eingeschränkt.
Stand: September 2026
Dr. Tobias Kumpf, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht in München.