Von allen Amtshaftungsfällen sind die baurechtlichen die aussichtsreichsten. Der Schaden ist bezifferbar – Zwischenfinanzierung, Baupreissteigerung, entgangene Mieten –, die Amtspflicht ist gegenüber dem Bauherrn drittbezogen, und die Fehler der Bauaufsicht sind im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig bereits festgestellt. Entscheidend ist, dass der Bauherr die Reihenfolge einhält.

Zwei Fallgruppen

Zu unterscheiden sind die rechtswidrige Versagung und die rechtswidrige Verzögerung. Bei der Versagung lehnt die Behörde den Antrag ab, obwohl ein Anspruch auf die Genehmigung bestand; der Schaden liegt in der Zeit bis zur Erteilung nach gerichtlicher Klärung und in den Folgen des verschobenen Vorhabens. Bei der Verzögerung entscheidet die Behörde gar nicht oder erst nach Monaten, obwohl kein zureichender Grund vorliegt.

Für die zweite Gruppe ist § 839 Abs. 2 Satz 2 BGB bedeutsam: Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet das Spruchrichterprivileg keine Anwendung. Das Zögern der Behörde ist damit haftungsrechtlich voll erfasst.

Die Untätigkeitsklage als Pflicht, nicht als Option

§ 75 Satz 1 VwGO lässt die Klage abweichend von § 68 VwGO zu, wenn über einen Widerspruch oder einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Nach Satz 2 kann sie nicht vor Ablauf von drei Monaten seit dem Antrag erhoben werden – es sei denn, wegen besonderer Umstände des Falles ist eine kürzere Frist geboten.

Für den Amtshaftungsanspruch ist dieser Rechtsbehelf entscheidend. Über § 839 Abs. 3 BGB verliert den Anspruch, wer den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels hätte abwenden können und dies unterlassen hat. Wer eine Baugenehmigung monatelang anmahnt, ohne Untätigkeitsklage zu erheben, riskiert deshalb, den Verzögerungsschaden am Ende nicht ersetzt zu bekommen – so unbefriedigend das für den Bauherrn ist, der auf ein kooperatives Verhältnis zur Behörde setzt.

Die bayerische Genehmigungsfiktion

In Bayern kommt ein Instrument hinzu, das den Verzögerungsschaden oft von vornherein verhindert. Art. 68 Abs. 2 Satz 1 BayBO ordnet an, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt, wenn die Bauaufsichtsbehörde nicht innerhalb der dort bestimmten Frist entscheidet. Nach Satz 2 tritt die Fiktion nicht ein, wenn der Bauherr vor Fristablauf gegenüber der Behörde in Textform darauf verzichtet hat.

Für die Beratung heißt das zweierlei. Erstens sollte der Fristlauf dokumentiert werden, weil er die Genehmigung ohne Bescheid herbeiführen kann. Zweitens sollte ein Verzicht auf die Fiktion, den Behörden im laufenden Verfahren gelegentlich anregen, nicht beiläufig erklärt werden – er nimmt dem Bauherrn genau die Position, die ihn schützt.

Was ersetzt wird

Der Umfang richtet sich nach den allgemeinen Regeln. § 249 Abs. 1 BGB verlangt die Herstellung des Zustands, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ersetzt wird also die Differenz zwischen dem tatsächlichen Verlauf und dem Verlauf bei rechtmäßigem Verhalten der Behörde.

Nach § 252 Satz 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Satz 2 erleichtert dabei den Nachweis: Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Für Bauvorhaben sind das typischerweise Zinsen der Zwischenfinanzierung, Vorhaltekosten, Baupreissteigerungen im Verzögerungszeitraum, Mehrkosten aus verschobenen Vergaben, entgangene Miet- oder Pachteinnahmen und im Einzelfall Planungskosten, die durch die Verzögerung nutzlos geworden sind. Der Halbsatz „nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen“ ist dabei die praktische Anleitung: Wer Verträge, Angebote und Finanzierungszusagen vorlegen kann, hat es leichter.

Die Bindung an das Verwaltungsgerichtsverfahren

Der Weg führt über zwei Gerichtsbarkeiten. Zuerst klärt das Verwaltungsgericht, ob ein Anspruch auf die Genehmigung bestand; steht die Erteilung im Ermessen, spricht es nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO regelmäßig nur die Verpflichtung zur Neubescheidung aus. Anschließend entscheidet das Landgericht über den Schaden.

Für den Bauherrn folgt daraus eine unbequeme Konsequenz: Ein Bescheidungsurteil stellt nicht fest, dass er die Genehmigung hätte erhalten müssen. Im Amtshaftungsprozess muss er dann darlegen, dass die Behörde bei fehlerfreier Entscheidung so hätte entscheiden müssen, wie er es begehrt – der sogenannte rechtmäßige Alternativverlauf. Wer schon im Verwaltungsprozess auf eine möglichst weitgehende Feststellung hinwirkt, erleichtert sich den späteren Schadensersatzprozess erheblich.

Anwaltliche Vertretung

Der Verzögerungsschaden entsteht schleichend und wird meist erst bemerkt, wenn er nicht mehr durchsetzbar ist. Wer eine Baugenehmigung erwartet und nicht erhält, sollte deshalb früh entscheiden, ob Untätigkeitsklage geboten ist – nicht nur, um die Genehmigung zu bekommen, sondern um den Anspruch zu erhalten. Unsere Kanzlei begleitet Bauherren im Genehmigungsverfahren, führt die Untätigkeits- und Verpflichtungsklage und macht den Schaden anschließend vor dem Landgericht geltend. Sie erreichen uns unter 089 383 824 0.

Weiterführende Beiträge

Häufige Fragen zum Schadensersatz bei der Baugenehmigung

In Betracht kommt ein Anspruch aus Art. 34 GG in Ver­bin­dung mit § 839 BGB. Vor­aus­ge­setzt ist unter ande­rem, dass Sie den Scha­den nicht durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels hät­ten abwen­den kön­nen – § 839 Abs. 3 BGB.

Regel­mä­ßig ja. § 839 Abs. 3 BGB schließt die Ersatz­pflicht aus, wenn der Ver­letz­te es vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig unter­las­sen hat, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels abzu­wen­den. Bei Untä­tig­keit ist die Kla­ge nach § 75 VwGO der ein­schlä­gi­ge Rechtsbehelf.

§ 75 Satz 2 VwGO nennt für die Untä­tig­keits­kla­ge drei Mona­te seit dem Antrag; eine kür­ze­re Frist ist zuläs­sig, wenn beson­de­re Umstän­de des Fal­les das gebie­ten. Ob die Ver­zö­ge­rung amts­pflicht­wid­rig ist, hängt zusätz­lich davon ab, ob ein zurei­chen­der Grund vorliegt.

Nach Art. 68 Abs. 2 Satz 1 Bay­BO gilt die Bau­ge­neh­mi­gung als erteilt, wenn die Behör­de nicht frist­ge­recht ent­schei­det. Nach Satz 2 tritt die Fik­ti­on nicht ein, wenn der Bau­herr vor­her in Text­form dar­auf ver­zich­tet hat.

Über § 249 Abs. 1 BGB der Ver­mö­gens­un­ter­schied gegen­über dem recht­mä­ßi­gen Ver­lauf, über § 252 BGB auch der ent­gan­ge­ne Gewinn – etwa Zwi­schen­fi­nan­zie­rungs­zin­sen, Bau­preis­stei­ge­run­gen und ent­gan­ge­ne Miet­ein­nah­men, soweit sie mit Wahr­schein­lich­keit erwar­tet wer­den konnten.

Nicht immer. Bei einem Beschei­dungs­ur­teil nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO steht nur fest, dass neu zu ent­schei­den ist. Im Amts­haf­tungs­pro­zess ist dann dar­zu­le­gen, dass die Behör­de bei feh­ler­frei­er Ent­schei­dung antrags­ge­mäß hät­te ent­schei­den müssen.