Wer sich vor einer Investition bei der Behörde erkundigt und eine falsche Antwort bekommt, steht schlechter da als der, der nie gefragt hat. Das Recht kennt dafür zwei getrennte Instrumente: die Zusicherung, die die Behörde bindet, und die Auskunft, die sie nicht bindet – aber haftbar machen kann, wenn sie falsch ist. Der Unterschied entscheidet über den Ausgang.

Die Zusicherung nach § 38 VwVfG

§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG definiert die Zusicherung als eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen. Sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form.

Das ist die praktisch wichtigste Aussage der Vorschrift. Eine mündliche Zusage am Telefon oder im Ortstermin ist keine wirksame Zusicherung – so eindeutig sie auch gewesen sein mag. Wer sich auf eine Zusage verlassen will, braucht sie schriftlich.

Nach Satz 2 darf die Zusicherung, wenn vor Erlass des zugesicherten Verwaltungsakts eine Anhörung Beteiligter oder die Mitwirkung einer anderen Behörde oder eines Ausschusses erforderlich ist, erst nach dieser Anhörung oder Mitwirkung gegeben werden. Eine vorschnell erteilte Zusicherung ist damit fehlerhaft.

§ 38 Abs. 2 VwVfG erklärt für die Unwirksamkeit § 44 VwVfG, für die Heilung von Anhörungs- und Mitwirkungsmängeln § 45 VwVfG, für die Rücknahme § 48 VwVfG und für den Widerruf § 49 VwVfG für entsprechend anwendbar. Die Zusicherung folgt damit weitgehend den Regeln des Verwaltungsakts.

Wann die Bindung entfällt

§ 38 Abs. 3 VwVfG enthält eine eigenständige Lösung: Ändert sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen, ist sie an die Zusicherung nicht mehr gebunden.

Die Bindung entfällt dabei kraft Gesetzes; es bedarf keiner Rücknahme und keines Widerrufs. Für den Betroffenen bedeutet das ein Risiko, das er nicht steuern kann – und das den Blick auf den Schadensersatz lenkt.

Die einfache Auskunft

Von der Zusicherung zu unterscheiden ist die schlichte Auskunft: die telefonische Einschätzung des Sachbearbeiters, die Aussage im Beratungsgespräch, die Angabe am Bauamtsschalter. Sie verpflichtet die Behörde nicht zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts – die Behörde darf später anders entscheiden.

Haftungsrechtlich ist sie dennoch bedeutsam. Erteilt eine Behörde eine Auskunft, trifft sie die Amtspflicht, richtig, klar, unmissverständlich und vollständig zu informieren. Diese Pflicht besteht gegenüber demjenigen, der die Auskunft erbeten hat und für den sie ersichtlich Grundlage einer Disposition sein soll – sie ist also drittbezogen im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Verletzt die Behörde diese Pflicht und trifft der Betroffene im Vertrauen auf die Auskunft eine Vermögensdisposition, kommt ein Anspruch aus Art. 34 GG in Verbindung mit § 839 BGB in Betracht. Typische Fälle sind die falsche Auskunft zur Bebaubarkeit eines Grundstücks vor dem Kauf, zur Genehmigungsfreiheit eines Vorhabens oder zur Zulässigkeit einer Nutzung vor Anmietung von Gewerberäumen.

Der ersatzfähige Schaden

Ersetzt wird nicht das, was der Betroffene bei richtiger Auskunft erlangt hätte – die Behörde schuldet keine Genehmigung, die es nach der Rechtslage nicht gibt. Ersetzt wird der Schaden aus dem Vertrauen: die Aufwendungen, die er im Vertrauen auf die Richtigkeit gemacht und ohne die Auskunft nicht gemacht hätte.

Nach § 249 Abs. 1 BGB ist der Zustand herzustellen, der ohne das schädigende Ereignis bestünde. Bei einer falschen Auskunft ist das der Zustand, in dem der Betroffene ohne die Auskunft stünde – er hätte das Grundstück nicht gekauft, den Mietvertrag nicht geschlossen, die Planung nicht beauftragt. Nutzlose Planungs‑, Gutachter‑, Notar- und Finanzierungskosten sind deshalb die typischen Positionen.

Die Grenzen: Mitverschulden und anderweitiger Ersatz

Zwei Einwände sind bei Auskunftsfällen die Regel. Der erste ist das Mitverschulden nach § 254 Abs. 1 BGB: Wer die Auskunft auf einen unvollständig geschilderten Sachverhalt hin erhalten hat, muss sich das anrechnen lassen. Wer eine erkennbar unverbindliche Einschätzung als verbindlich behandelt, ebenso.

Der zweite ist die Subsidiarität nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hat der Betroffene wegen desselben Schadens einen Anspruch gegen den Architekten, den Verkäufer oder den beratenden Anwalt, ist der Amtshaftungsanspruch bei bloßer Fahrlässigkeit ausgeschlossen, solange dieser Weg gangbar ist. Gerade bei Bauvorhaben ist das der häufigste Grund, aus dem der Anspruch gegen die Behörde scheitert.

Der Vorbescheid als sicherer Weg

Wer im Baurecht Verbindlichkeit braucht, sollte nicht auf eine Auskunft setzen, sondern auf den Vorbescheid. Er ist ein Verwaltungsakt, klärt einzelne Fragen des Vorhabens verbindlich und bindet die Behörde in einem anschließenden Genehmigungsverfahren. Die Auskunft ist demgegenüber ein Behelf – und der Schadensersatz ihr schwächerer Ersatz.

Anwaltliche Vertretung

Bei Auskunfts- und Zusicherungsfällen entscheidet die Beweislage: Was genau wurde gefragt, was geantwortet, in welcher Form, auf welcher Sachverhaltsgrundlage. Wer eine wichtige Auskunft einholt, sollte deshalb zuerst über die richtige Form nachdenken und erst danach über den Schadensersatz. Unsere Kanzlei prüft Zusicherungen, macht Ansprüche aus fehlerhafter Auskunft geltend und begleitet Vorbescheidsverfahren. Sie erreichen uns unter 089 383 824 0.

Weiterführende Beiträge

Häufige Fragen zu Auskunft und Zusicherung

Als Zusi­che­rung nicht. § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ver­langt für die Wirk­sam­keit die schrift­li­che Form. Eine münd­li­che Zusa­ge kann aber eine Amts­pflicht­ver­let­zung begrün­den, wenn sie falsch war.

Nach § 38 Abs. 3 VwVfG ent­fällt die Bin­dung kraft Geset­zes, wenn sich die Sach- oder Rechts­la­ge nach­träg­lich so ändert, dass die Behör­de die Zusi­che­rung nicht gege­ben hät­te oder nicht hät­te geben dür­fen. Dane­ben gel­ten über § 38 Abs. 2 VwVfG die §§ 48, 49 VwVfG entsprechend.

In Betracht kommt ein Anspruch gegen die Behör­de aus Art. 34 GG in Ver­bin­dung mit § 839 BGB, weil die Pflicht zu rich­ti­ger, kla­rer und voll­stän­di­ger Aus­kunft gegen­über dem Anfra­gen­den besteht. Vor­aus­set­zung ist, dass die Aus­kunft ersicht­lich Grund­la­ge einer Dis­po­si­ti­on sein sollte.

Nicht die Geneh­mi­gung, son­dern den Ver­trau­ens­scha­den: die Auf­wen­dun­gen, die ohne die fal­sche Aus­kunft nicht ent­stan­den wären. § 249 Abs. 1 BGB stellt auf den Zustand ab, der ohne das schä­di­gen­de Ereig­nis bestünde.

Dann min­dert sich der Anspruch nach § 254 Abs. 1 BGB, unter Umstän­den bis auf null. Eine Aus­kunft kann nur so rich­tig sein wie die Grund­la­ge, auf der sie erteilt wurde.

Im Bau­recht der Vor­be­scheid: Er ist ein Ver­wal­tungs­akt, klärt ein­zel­ne Fra­gen ver­bind­lich und bin­det die Behör­de im spä­te­ren Genehmigungsverfahren.